Franco Matías Jaimes Soto18/01/2023
A raíz de la falta de reflexión en la doctrina y los detentadores de justicia, el autor, analiza acerca de la importancia jurídica, pero, sobre todo, social y espiritual de la consulta previa. Considera que el reconocimiento del derecho a consulta previa implica el fortalecimiento de tres elementos: el diálogo, el derecho a la identidad cultural y el respeto a su integridad.
Introducción
El 6 de enero del 2022, el Tribunal Constitucional peruano ejemplificó lo que llamo “un retroceso jurisprudencial”, en el cual desconocía el reconocimiento constitucional y fundamental del derecho a la consulta previa (EXP. No. 03066-2019-PA/TC). Dejando de lado la decisión de la sentencia, nos preocupa sumamente el escaso nivel de argumentación al negar la fundamentalidad de este derecho. Esto trajo a colación, además el reclamo de la Defensoría del Pueblo y las propias comunidades (quienes dicho sea de paso, indicaron que se remitirán a instancias internacionales).
Sin embargo, en la doctrina constitucional nacional se vió poco debate, no sólo por temas dogmáticos sino reflexivos. La consulta previa implica más allá de un mero consultar, posee un trasfondo filosófico y social más profundo. Alejando una perspectiva meramente positivista, la no consulta esconde, en el fondo una conciencia regional de discriminación, individualista, no dialógica que es menester cambiar. La consulta previa no es considerada con la importancia que se merece. En el presente trabajo buscamos contribuir a revertir esta situación a través de argumentos filosóficos, sociales, más que jurídicos. En los objetivos de este artículo se incluye la reflexión y revalorización que implica la consulta previa como una herramienta para lograr el reconocimiento de los derechos humanos de las comunidades indígenas y nativas, asimismo de su contribución al desarrollo democrático, a nivel nacional e interamericano. Es un llamado de atención a las autoridades públicas y a los detentadores de justicia que soslayan estas realidades a través de sus resoluciones o argumentos.
Derecho a la consulta previa
El documento legal más importante que consagra la consulta previa, nos remitimos al Convenio 169 de la OIT donde se indica en el Artículo 6.1: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”
Sin embargo, el Artículo 7 del mismo cuerpo legal es más explícito: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Se desprende de los artículos del Convenio 169 del OTA, de manera insistente y, por cierto, que la consulta previa no solo posee una relevancia económica o social, sino además de autonomía y espiritualidad, aspectos que se profundizarán a continuación.
La consulta previa como un reconocimiento
El diálogo como ideal regulativo
El profesor Roberto Gargarella, un gran referente del constitucionalismo dialógico ha desarrollado en su último libro, como un ideal regulativo, la conversación entre iguales. Que básicamente implica una situación donde “todos los potencialmente afectados tengan la oportunidad de intervenir; como también que esa discusión resulte efectiva, en el sentido de que involucre genuinamente un proceso de corrección mutua y de intercambio de argumentos”. Obviamente no se está hablando de una igualdad en sentido estricto, sino justamente en una misma igualdad de trato y de respeto a través de medidas legislativas que promuevan paliar aquellas desigualdades materiales (raza, sexo, etnia, etc) que tienden a ser causales desproporcionales y arbitrarias de discriminación. Es por ello que se materializa el principio y el derecho a la igualdad cuando a todos se les brinda la oportunidad de participar y dialogar.
Sin embargo, en países o sociedades multiculturales o pluriculturales es donde se hace más difícil este diálogo o conversación debido a varios motivos concretos: a) Por la centralización de las políticas públicas, b) Por la lejanía o ubicación geográfica y c) -quizás la más determinante- Por las distintas formas de concepción. Estos elementos pueden originar mayor dificultad en realizar el diálogo; y por ello, no llegar a un acuerdo o el perfeccionamiento de un consentimiento. Pero más precisamente, sobre todo en sociedades multiculturales, se tiende a la discriminación constante por omisión o acción del Estado, en lo cual involucra indiferencia y falta de reconocimiento hacia aquellos grupos de personas históricamente excluidas y oprimidas como pueden ser las mujeres, los afrodescedienntes o las comunidades indígenas y nativas.
En la doctrina constitucional, esto se llama como categorías sospechosas en la cual son “aquellos criterios sobre los cuales no pueden efectuarse distinciones entre los individuos; es decir, se presume su inconstitucionalidad por existir un alto grado de probabilidad de discriminación injusta sobre su base”. Ahora bien, conforme al Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dentro de las categorías sospechosas encontramos de manera implícita (pero explícita en la mayoría de constituciones de la región) al origen étnico indígena; que por lo tanto, una medida legislativa o una omisión estatal respecto a esta categoría sospechosa implicaría una forma de discriminación.
Ante estas ideas expuestas, el derecho a la consulta previa es un claro ejemplo del esfuerzo estatal en la búsqueda de diálogo como ideal regulativo en sociedades multiculturales. Es más, el propio profesor Gargarrella sostiene (al lado de las audiencias públicas y los compromisos significativos o Meaningful Engagement) que la consulta previa forma parte de las innovaciones de este nuevo paradigma constitucional dialógico. Sin embargo, como indica el Convenio 169, la finalidad de la consulta previa es llegar a un acuerdo y consentimiento. Sin ello todo proceso concesionario carecería de legitimidad para realizar sus respectivas obras. Pero surge la pregunta: ¿Si es posible excluir la consulta previa cuando no afecte, por lo contrario, beneficie a la comunidad indígena? Sin embargo, consideramos que ello formaría parte de otra discusión.
El derecho a ser diferente: identidad cultural
Ahora bien, por qué es importante el diálogo (dicho sea de paso, es lo mismo que se preguntó el profesor Gargarella) ¿Qué hay en el fondo de esa discusión? .⦍¿Por qué es necesario considerar las ideas del otro? Porque básicamente el diálogo, el derecho a la participación y expresión forma parte de esa piedra angular de un sistema democrático. ⦎ Porque escuchar al otro fortalece nuestra perspectiva, abriendo nuestro horizonte: otras opiniones, otros intereses y otras formas de vida. Y es justamente lo que conlleva el derecho a la consulta previa: conocer otras culturas de muy distinta concepción y así poder llegar a un acuerdo, ya que recordemos que para nosotros la tierra posee un significado meramente patrimonial; para otros, un significado espiritual profundamente arraigado. La bilateralidad implica conocer al igual.
Comprender estas situaciones fortalece reconocer el derecho a ser diferente: el derecho a la identidad cultural. Muy bien sostiene el profesor Taylor: “(…) podría decir que mi identidad define de alguna manera el horizonte de mi mundo. A partir de mi identidad sé lo que resulta verdaderamente importante para mí y lo que resulta menos importante, sé lo que me atañe profundamente y lo que tiene una significación menor.”
Es por ello que existen otros apartados del Convenio 169 (como el Artículo 2.2.b) que respaldan ello:” Esta acción (la participación de los pueblos) deberá incluir medidas: que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”. Esto quiere decir, que el derecho a la consulta previa, además de un importancia democrática y funcional, implica una reivindicación a prima facie de la identidad cultural y étnica de un grupo humano.
Llegamos a una conclusión de la presente ponencia: el respeto a la identidad cultural e igualdad de participación van de la mano). Como diría sintéticamente la profesora Fraser: “qué la falta de reconocimiento no es simplemente una cuestión de actitudes perjudiciales que llevan a daños psicológicos, sino que es un problema de estructuras socialmente atrincheradas de interpretación y valoración que impiden la participación equitativa en la vida social (…)”. La consulta previa es (no la única, cabe recalcar) una herramienta de protección a su identidad cultural, a su cosmovisión, a su horizonte moral, pero además a su integridad.
El reconocimiento como integridad
¿Por qué considero que la consulta previa se está convirtiendo en la única herramienta de protección a la integridad de estas comunidades? Veamos estos datos: Según la Naciones Unidas, 3 de los 4 cuatros asesinatos de defensores de derechos humanos ocurren en las Américas. De los cuales 41% eran contrarios a proyectos extractivistas o defendían el derecho a la tierra y a los recursos naturales de los pueblos indígenas. Tras estos datos sumamente alarmantes, se refleja esta desprotección de los defensores de derechos humanos por parte del Estado. Protestar significa casi una muerte asegurada. En ese sentido, la consulta previa se vuelve menos lesiva para las comunidades para expresar su disconformidad o afectación. Recordemos otros episodios lamentables como el Baguazo en nuestro país.
Esta preocupación se manifiesta reflejado en el Artículo 2.2 del Convenio 169: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.” Hay que recalcar que con integridad no se refiere exclusivamente a la afectación física de sus representantes o los miembros de la comunidad; sino además la afectación de la cultura indígena y su relación con la naturaleza y con el medio ambiente, ya que existe un alto grado de consanguinidad para con su alrededor.
Conclusiones
La consulta previa implica más allá de un mero consultar, posee un trasfondo filosófico y social más profundo. Alejando una perspectiva meramente positivista, la no consulta esconde, en el fondo una conciencia nacional de discriminación, individualista, no dialógica que es menester cambiar. La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos. El derecho a la consulta previa comprende tres elementos importantes tratados en el siguiente texto:a)la consulta es un claro ejemplo del esfuerzo estatal en la búsqueda de diálogo como ideal regulativo en sociedades multiculturales( como lo son en gran parte del continente americano); b) la consulta implica comprender diversas situaciones o formas de vida, fortalece reconocer el derecho a ser diferente: el derecho a la identidad cultural, y c) la consulta como un mecanismo de protección cultural, física y su relación con el medio ambiente de la comunidad consultada.
Artículo ganador del
Primer Puesto del Concurso de Ponencias
del II Congreso Internacional de Derechos Humanos – CDH
Bárbara Ojeda
Ramiro Rubil
Bernardita Dameno
Paz Ramírez Rodríguez
Felipe Bocanegra
Jonathan Ardon
Nelson David Cardozo
Anna Medrano