Manuel Roig
¿Qué es la gestación por sustitución?
Se habla de gestación por sustitución cuando una persona que tiene capacidad de gestar (comúnmente denominada “gestante”) acepta someterse a Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, TRHA), con la intención de efectuar un embarazo en favor de una persona o pareja – “comitentes” o “padres/madres intencionales” – comprometiéndose a entregar a la persona nacida, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la gestante.
La GS surgió como una alternativa ante casos de imposibilidad física de una mujer de concebir, así como también en el marco de familias monoparentales y de parejas del mismo sexo, es decir, que amplió las posibilidades de muchas personas que desean formar una familia y no pueden hacerlo mediante las formas tradicionales de reproducción. Puede adoptar un carácter solidario o altruista, cuando se realiza sin compensación económica o con una compensación limitada a ciertos gastos, o comercial, cuando se lleva cabo a cambio de una contraprestación.
Las primeras alarmas
Para la Procuraduría Especializada en Trata y Explotación de Personas (PROTEX), del Ministerio Público Fiscal de la Nación del Ministerio Público Fiscal de la Nación, estos casos constituyen supuestos de explotación en los términos del delito de trata de personas, conforme a las pautas establecidas en el Protocolo de Palermo. A nivel internacional, en el ámbito de las Naciones Unidas, la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños y la Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas también analizaron la cuestión y expresaron su preocupación al respecto.
Según diversas noticias judiciales recientes, algunos establecimientos médicos ofrecerían a mujeres en situación de vulnerabilidad como gestantes a personas con intención de ser padres, quienes se acercarían a dichas clínicas con el fin de acceder a un proceso de gestación por sustitución, en el marco de lo que suele denominarse turismo reproductivo.
Luego, abogados de las clínicas tomarían participación con el fin de llevar adelante los procedimientos judiciales de homologación de acuerdos, ocultando la verdadera situación de precariedad económica de las mujeres gestantes, su relación con los comitentes y el aspecto económico de los acuerdos.
Incluso, se ha señalado que contarían con la colaboración de especialistas en psicología, quienes, ocultando las condiciones y la situación de vulnerabilidad de las mujeres gestantes, certificarían la aptitud psicológica para la realización del procedimiento. Por último, la maniobra se completaría con la intervención de abogados, quienes presentarían el acuerdo de homologación ante el fuero provincial, relatando una situación de amistad entre las partes y un fin altruista, claramente inexistente.
Esta práctica, que en Argentina se desarrolla en contravención con abundante normativa civil y penal, evidencia una situación internacional de vulneración de derechos humanos, más allá de que en ciertos países cuente con el aval de normativas locales que aceptan y regulan la GS, incluso bajo la modalidad comercial.
De muchos de los casos que se vienen observando, la ausencia de leyes claras y exhaustivas en la materia propicia el surgimiento de una variedad de GS comercial desregulada, así como en simultáneo se producen prácticas de explotación de mujeres que se encuentran en situaciones de discriminación estructural e interseccional, en las cuales, muchas mujeres, como medio de subsistencia, aceptan someterse a esta práctica, quedando expuestas a explotación, desigualdad y desequilibrio de poder. En igual sentido, esta variante de GS brinda el escenario ideal para la posibilidad de mercantilización y afectación de los derechos de niños y niñas nacidos por esta técnica.
Como podrán imaginarse, las consecuencias jurídicas que trajo esta práctica han dado mucho de qué hablar y los especialistas aún no se han puesto de acuerdo sobre cómo abordar la cuestión.
¿Abstención, prohibición o admisión?
En efecto, el derecho comparado plantea tres posturas frente a la GS: la abstención, la prohibición y la admisión. Esta última, restringida a un móvil altruista o incluyendo un móvil comercial.
En Argentina, la GS no se encuentra regulada expresamente, así como tampoco existe un marco legal general que regule las TRHA. Por eso, en este sentido, Argentina ha optado, hasta el momento, por la postura abstencionista, teniendo los tribunales y las autoridades competentes que dar respuestas a medida que se presentan las situaciones conflictivas. El país únicamente cuenta con la Ley 26.862, que regula la cobertura médica de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
No obstante, dado que la GS no se encuentra prohibida, en virtud del “principio de legalidad” que se desprende del art. 19 de la Constitución Argentina, todo lo que no está prohibido está permitido. Así lo entendió parte de la doctrina y la jurisprudencia, al considerar que la GS se encuentra implícita en el Código Civil y Comercial de la Nación, con sustento en el derecho de toda persona a poder concebir un hijo mediante TRHA.
Ahora bien, yendo a la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación aplicable a la GS, el art. 558 establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por TRHA y por adopción, y que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Además, el art. 562 señala que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre (…)”
A pesar del silencio legislativo en que incurrió la Argentina, distintos tribunales del país se han visto obligados a tratar diversas cuestiones respecto de la GS. Sobre todo, dado que la normativa sigue el principio que establece que “es madre quien dio a luz”, el Poder Judicial debió abordar pedidos de impugnación de filiación interpuestos por parejas que pretendían ser declaradas progenitoras de un niño o una niña nacidos mediante GS, en los que la madre gestante manifestó su intención de no ser madre.
Muchos tribunales continúan hoy en día haciendo lugar a las impugnaciones con base en la noción de “voluntad procreacional”, correspondiente con la realidad socioafectiva. Quienes abogan por esta solución entienden que, de lo contrario, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad, violando su autonomía, y se desconocería la condición de aquellos demandantes que manifestaron el propósito de asumir el rol de progenitores desde la concepción del niño. Este es el temperamento que siguió, por ejemplo, el juez Maqueda en su voto en la causa “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”.
No obstante, lo cierto es que, en dicha causa, el Máximo Tribunal de la Argentina —la Corte Suprema de Justicia de la Nación—, el 22 de octubre de 2024, rechazó un pedido de impugnación de filiación, considerando que las pretensiones de la pareja que pretendía ser declarada progenitora violaban el orden jurídico vigente. Sosteniéndose en la letra de la ley, entendió que el planteo debía ser rechazado, por cuanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales y debido a que el gestado es hijo de “quien dio a luz” y de “quien ha prestado su consentimiento previo” (arts. 558 y 562 del Código Civil y Comercial).
Así, la Corte Suprema concluyó que las cláusulas precitadas imponen un límite máximo de dos vínculos filiatorios e invalidan la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz. Agregó que se trata de normas de orden público, que no son disponibles por convenio de partes (art. 12 del Código Civil y Comercial).
Debate abierto. ¿Es posible armonizar entre derechos?
Desde luego, el debate sobre la GS en Argentina —y en el mundo— permanece abierto, tanto en el ámbito civil como en el penal y constitucional. A pesar de la escasa visibilidad que ha tenido la temática, la práctica ya está generando consecuencias sociales y jurídicas relevantes, lo que ha encendido las alarmas de especialistas y operadores judiciales.
Los argumentos de un lado y del otro son claros. El deseo de una persona de tener un hijo y formar una familia de acuerdo con su autodeterminación personal, por muy loable que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. En el mismo sentido, todo lo que es científica y tecnológicamente posible no es, necesariamente, moralmente aceptable.
Los derechos humanos deben prevalecer por encima de cualquier interés particular, sobre todo cuando tiene un fin lucrativo, como ocurre en la GS comercial, procurándose la armonización entre el beneficio del progreso científico, que nos llega a través de las TRHA, y el respeto por la dignidad del ser humano y su libertad.
La ausencia de leyes claras y exhaustivas da lugar a prácticas que explotan a mujeres inmersas en situaciones de discriminación estructural e interseccional, donde muchas de ellas, como medio de subsistencia, aceptan someterse a esta práctica, quedando expuestas a la explotación, la desigualdad y el desequilibrio de poder.
