12/07/2020 BARCELONA

El Tribunal de Estrasburgo y su radical cambio de postura frente a las devoluciones en caliente

Panorámica de la valla fronteriza de Melilla. Imagen: Stephane M. Grueso (Wikimedia Commons).
Tras su sentencia de 2017, en la que declaraba que las "devoluciones en caliente" eran contrarias a varios derechos contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el Tribunal de Estrasburgo ha dado un giro de 180 grados el pasado 13 de febrero de 2020. La Gran Sala estimó, por unanimidad, que dicha práctica es conforme a este instrumento internacional. Su argumentación jurídica es más que cuestionable y suscita sospechas, máxime teniendo en cuenta los intereses estratégicos que poseen los países europeos en una resolución que marca los límites (o ausencia de ellos) de su política migratoria.

La cobertura legal de las devoluciones en caliente

 

La práctica de las popularmente conocidas como “devoluciones en caliente” (la expulsión por Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sin aplicación de procedimientos legales, de extranjeros que tratan de alcanzar el territorio español escalando las vallas de Ceuta y Melilla o alcanzando sus costas) se remonta a decenios atrás, desde que la migración procedente de Marruecos se intensificó en los años 90.

Fue tras los dramáticos sucesos ocurridos el 6 de febrero de 2014 en la playa de El Tarajal (Ceuta), en los que quince inmigrantes subsaharianos, en el intento de llegar a Ceuta, murieron debido a las acciones llevadas a cabo por la Guardia Civil española para disuadir a los inmigrantes, cuando la esfera nacional e internacional puso su atención en esta práctica administrativa. El Gobierno de España atajó esta crisis dotando de cobertura legal a las devoluciones en caliente a través de la introducción en 2015 de la figura del “rechazo en frontera” en la Ley de Extranjería,  aprovechando la promulgación de la Ley de Seguridad Ciudadana (la conocida como “ley mordaza“).

La cobertura legal por la Ley de Seguridad Ciudadana, sin embargo, no subsana el hecho de que esta práctica es contraria a los derechos humanos. Las devoluciones en caliente violan varios de los principales derechos reconocidos a nivel internacional a las personas refugiadas, en particular: el principio de no devolución, o el derecho de toda persona a no ser devuelta a un país en el que su vida, su libertad o su integridad estén en peligro, y la prohibición de expulsiones colectivas, que consiste en la prohibición de expulsiones en las que no se haya seguido un procedimiento de identificación y de toma en consideración de las circunstancias individuales del extranjero, con el objetivo, precisamente, de verificar si el mismo está en riesgo en su país de origen y no puede ser devuelto (es decir, el carácter “colectivo” de la expulsión no hace referencia al número de personas que son objetos de ella, sino a la forma en que se produce la misma). Estos derechos están reconocidos, respectivamente, en el artículo 3 del CEDH y en el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio.

 

Protesta en Barcelona por el fallecimiento de inmigrantes en la Valla de Ceuta (2015). Imagen: Adam Jones (Wikimedia Commons).

 

A pesar de esta “legalización” de la práctica, el rechazo en la frontera volvió al punto de mira del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuando el 12 de febrero de 2015 dos extranjeros, de Mali y de Costa de Marfil respectivamente, interpusieron demanda contra el Gobierno de España por los hechos acaecidos el 13 de agosto de 2014. Aquel día, 600 personas intentaron cruzar la valla de Melilla para entrar en territorio español desde Marruecos. Los dos demandantes, que habían conseguido llegar a la cima de la valla interior (entrando, por tanto, en territorio español, como concluye un estudio de Acosta Sánchez) y se habían mantenido ahí durante horas, fueron esposados y detenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español y, sin la aplicación de ningún procedimiento legal, sin la posibilidad de identificarse o de alegar sus circunstancias personales, fueron entregados a las autoridades marroquíes en la comisaría de Nador (Marruecos).

Así, la vigencia de esta figura contraria a los derechos humanos se vio gravemente amenazada cuando el 3 de octubre de 2017 la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró, por unanimidad, que las devoluciones en caliente violaban el art. 4 del Protocolo 4 del CEDH (prohibición de expulsiones colectivas) y el art. 13 del CEDH (derecho a un recurso efectivo que permita recurrir una violación de un derecho previsto en el Convenio). Sin embargo, el Gobierno español planteó recurso de revisión ante la Gran Sala del Tribunal, que se pronunció el 13 de febrero de 2020 concluyendo lo contrario: por unanimidad, se declaraba que no había habido violación de ninguno de estos dos derechos.

Este cambio radical de postura hace suponer que el Tribunal, en su segunda sentencia, ha dado una motivación sólida y contundente que justifique el hecho de que, en el transcurso de tan sólo tres años, unos mismos hechos hayan pasado de vulnerar dos derechos humanos a ser totalmente respetuosos con el Convenio Europeo. Sin embargo, esta motivación no se ha producido a juicio de muchos: diversas ONG y el Consejo General de Abogacía, entre otros, consideran que la sentencia de 2020 convierte las Declaraciones de Derechos Humanos en papel mojado.

Analicemos las diferencias entre ambas sentencias del TEDH

La sentencia de 2017 (sección tercera del TEDH)

 

Respecto a la prohibición de expulsiones colectivas, el Tribunal, en 2017, declaró con rotundidad y significativa brevedad el carácter colectivo de la expulsión, consecuencia del mero hecho de que “En ningún momento han sido objeto los demandantes de procedimiento alguno. La cuestión de garantías suficientes que acreditan una consideración real y diferenciada de las circunstancias de cada una de las personas afectadas ni siquiera se plantea en este asunto, en ausencia de todo examen de las circunstancias individuales de los demandantes, al no haber sido estos objeto de ningún procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas“. Así, el Tribunal afirma que “el procedimiento seguido no permite de ningún modo dudar del carácter colectivo de las expulsiones criticadas“. Hay que retener el dato de que el Tribunal, en esta sentencia, para afirmar que se ha producido una expulsión colectiva, se fija única y exclusivamente en la ausencia de procedimiento, que es el factor que determina el carácter colectivo de una expulsión y, por tanto, la vulneración del art. 4 del Protocolo 4.

En cuanto al derecho a un recurso efectivo, el Tribunal afirma que, debido a esta falta de procedimiento de identificación o de alegación de circunstancias personales, así como a la imposibilidad de acceso a un intérprete o a asistencia jurídica, a los demandantes se les ha privado de toda vía de recurso frente al carácter colectivo de la expulsión. Es decir, la ausencia de procedimientos legales provocó la vulneración de los dos derechos.

  

La sentencia de 2020 (Gran Sala del TEDH)

 

A pesar de lo contundente y categórica que es la sentencia de 2017, el TEDH, tan sólo tres años después, da un inesperado giro al estimar, por unanimidad, todo lo contrario. Considera que “fueron los demandantes los que se colocaron en una situación de peligro al participar en los asaltos a la valla de Melilla del 13 de agosto, tomando ventaja del alto número del grupo y usando la fuerza“, por lo que “la falta de decisión individual de expulsión puede ser atribuida a los demandantes, al no utilizar los procedimientos legales para entrar en territorio español y hacer uso de los derechos del Convenio“. Por ello, declara que no se ha vulnerado la prohibición de expulsiones colectivas ni el derecho a un recurso efectivo.

 

Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Imagen: Adrian Grycuk (Wikimedia Commons).

 

Sin embargo, las líneas argumentales que sigue el Tribunal para llegar a esta conclusión sorprenden por su incoherencia, su alejamiento de la lógica jurídica y por el aparente desconocimiento o confusión de los derechos reconocidos en el propio Convenio. Principalmente, la Sentencia adolece de tres significativos errores, inconcebibles e inadmisibles en una sentencia de uno de los Tribunales de Derechos Humanos más importantes del mundo:

 

1.- Confusión de la prohibición de expulsión colectiva con el principio de no devolución.

En repetidas ocasiones el Tribunal confunde el principio de no devolución, que, como se indicó más arriba, impide la devolución de personas extranjeras a países donde su vida, libertad o integridad corre peligro, con la prohibición de expulsión colectiva, que, recordemos, es la prohibición de expulsiones que carezcan de un procedimiento de identificación y averiguación de circunstancias personales, precisamente para saber si la persona afectada corre ese riesgo y concederla protección internacional. Es decir, mientras el principio de no devolución está englobado en los derechos humanos a la vida, la libertad y a la integridad, la prohibición de expulsión colectiva forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (o derecho a poder recurrir una acción u omisión estatal y obtener una decisión basada en derecho).

Pues bien, a pesar de esta evidente y simple diferencia, que debería estar más que clara para el máximo intérprete del CEDH, el Tribunal, para considerar que en este caso no se ha producido una expulsión colectiva, argumenta que en los casos en los que sí se ha estimado el carácter colectivo de la expulsión (citan los asuntos Hirsi Jamaa y Sharifi) se debía a que “la devolución les exponía claramente a un riesgo real de malos tratos“. Circunstancia esta que, como ya se ha explicado, no es en absoluto necesaria para considerar que ha tenido lugar una expulsión colectiva, pues, repetimos, el único requisito exigido para ello es que la misma se haya llevado a cabo sin un procedimiento de identificación y de toma en consideración de circunstancias individuales, independientemente de si la persona afectada es efectivamente víctima de ese riesgo o no.

 

2.- Referencia a las vías de acceso a España, cuando el art. 4 del Protocolo 4 habla de expulsión.

Otra de las razones aducidas por el Tribunal para desestimar la existencia de una expulsión colectiva es que “además de ofrecer un acceso genuino y efectivo en el puesto fronterizo de Beni Enzar, los demandantes también tenían acceso a las embajadas y consulados, donde cualquiera podría reclamar protección internacional“.

Una vez más, este factor es del todo irrelevante para estimar si se ha dado una expulsión colectiva, ya que la misma, como su propio nombre indica, hace referencia única y exclusivamente a la forma en que se ha producido la expulsión, no a la existencia de vías de acceso legales en el ordenamiento jurídico del Estado de destino. De hecho, incluso si los demandantes hubiesen intentado entrar por un puesto fronterizo utilizando una vía prevista en el ordenamiento jurídico español, se podría haber producido una expulsión colectiva si las autoridades les hubiesen expulsado sin identificarles y sin realizar una averiguación de sus circunstancias personales.

 

Valla fronteriza entre Marruecos y Ceuta, vista desde Ceuta. Imagen: Wikimedia Commons.

 

Pero lo más sorprendente es que, a pesar de oponer esta razón para desestimar la existencia de una expulsión colectiva, lo cierto es que, en otro apartado de la misma sentencia, el Tribunal afirma que los procedimientos de acceso legal al territorio español alegados por el Gobierno de España “no pueden ser considerados remedios efectivos respecto a [la expulsión colectiva]. Reconociendo, por tanto, que se trata de realidades y derechos diferentes y que la existencia de vías de acceso no impide que se lleve a cabo una expulsión colectiva por las autoridades. Afirmación con la que se contradice por completo al final de la sentencia.

 

3.- Consideración de que los informes de organismos de DDHH “no son concluyentes”, sin ofrecer razones sustanciales.

Como se señaló antes, la Corte considera que “la falta de decisión individual de expulsión puede ser atribuida a los demandantes, al no utilizar los procedimientos legales para entrar en territorio español y hacer uso de los derechos del Convenio“. Es decir, según el Tribunal, la expulsión no es colectiva porque los demandantes eligieron no hacer uso de las vías legales que ofrecía España para ello. Ya se ha explicado que la existencia de vías de acceso no afecta al carácter colectivo de una expulsión pero, aun así, esta razón carece de fundamento, por los siguientes motivos.

Los demandantes relatan cómo a todos los inmigrantes subsaharianos se les impide de forma sistemática solicitar protección internacional en Marruecos; incluso se les impide acceder físicamente al puesto fronterizo de Beni Enzar. Esta versión es corroborada por informes de ACNUR y de la Comisaria para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, los cuales son reflejados en las propias sentencias, tanto de 2017 como de 2020. La Comisaria para los DDHH afirma que en 2014 “el acceso a este puesto fronterizo [el de Beni Enzar] seguía siendo imposible para las personas del África subsahariana que estaban en el lado marroquí de la valla, para los cuales la única opción para entrar en España era escalar las vallas fronterizas“.

Por su parte, ACNUR señala que “antes de noviembre de 2014 era imposible solicitar asilo en el puesto fronterizo de Beni Enzar en Melilla o en cualquier otra localización; no ha habido sistema de identificación de personas en necesidad de protección internacional. Los migrantes procedentes del África subsahariana no tenían acceso a procedimientos de inmigración y asilo en los puestos fronterizos de Melilla, pues sistemáticamente se les impedía llegar al borde del lado marroquí. De hecho, la duración del procedimiento de asilo, las condiciones de detención de los centros, particularmente el problema de la superpoblación, desalienta a los extranjeros con buena fe de buscar protección internacional allí“.

Sin embargo, el Tribunal dice que estos informes “no son concluyentes“, sin ofrecer ninguna razón sustancial que explique por qué han llegado a tal deducción. En este aspecto se observa, de nuevo, una contradicción por parte del Tribunal, pues en otro momento de la sentencia afirman que los demandantes han dado una versión coherente de los hechos y de las circunstancias individuales en sus países de origen y en el tránsito a Melilla, llegando a decir que “presumen que la versión de los demandantes es cierta“. Lo jurídicamente procedente en este caso, conforme a los principios del Derecho procesal, hubiese consistido en, ante una versión coherente de unos hechos corroborada no sólo por uno, sino por dos informes de organismos especializados en la verificación del estado de los Derechos Humanos en la comunidad internacional, estimar que dicha versión es verídica.

Esto es lo que se hizo en el asunto Hirsi Jamaa, en el que el Tribunal otorgó gran peso a la versión de los demandantes precisamente porque estaba corroborada por organismos como el ACNUR o Human Rights Watch (circunstancia que es alegada por los propios demandantes y está reflejada en la sentencia). Nótese que, desoyendo los informes del ACNUR y de la Comisaria para los DDHH del Consejo de Europa, el Tribunal está desautorizando, respectivamente, al organismo más importante del mundo en materia de los derechos de los refugiados y a un órgano perteneciente a su propia Organización Internacional (el Consejo de Europa), de la más alta importancia dentro de la misma. También se debe tener en cuenta que si los demandantes no pudieron aportar más pruebas es precisamente porque la expulsión se llevó a cabo en ausencia de todo procedimiento legal.

 

Personal de la Cruz Roja atendiendo a un inmigrante en el puerto de Ceuta. Imagen: Asier Solana Bermejo (Wikimedia Commons).

 

El Tribunal argumenta, además, como medio para demostrar que la solicitud de protección internacional en puestos fronterizos marroquíes era posible para los subsaharianos, y por tanto, para los demandantes, que el Gobierno español ha aportado estadísticas según las cuales hay solicitudes de protección registradas en estos puestos. Estas estadísticas muestran una serie de datos acerca del número de solicitudes de protección presentadas en Marruecos en distintos periodos y puestos fronterizos, pero, aun sin poner en cuestión la veracidad de esos números, el hecho de que se hayan registrado esas solicitudes de protección no implica que no se haya impedido a un gran número de solicitantes acceder a la mera posibilidad de pedir protección internacional: quienes no fueron capaces de llegar a los puestos fronterizos no aparecen en las estadísticas.

Basta con analizar brevemente los datos ofrecidos por el Gobierno español para darse cuenta de que coinciden con la realidad expuesta por el ACNUR y la Comisaria para los DDHH del Consejo de Europa respecto a la imposibilidad por parte de los inmigrantes subsaharianos de acceder a los puestos fronterizos: entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2014 fueron tramitadas 404 solicitudes de asilo en Beni Enzar, pero todas eran de inmigrantes de origen sirio; entre 2014 y 2017, tan sólo han sido tramitadas dos peticiones de asilo provenientes de personas subsaharianas, una en 2016 y otra en 2017.

 

¿En qué lugar queda el CEDH tras la sentencia?

Así, las tres principales razones aducidas por el Tribunal para estimar que no se ha producido la violación de la prohibición de expulsión colectiva ni del derecho a un recurso efectivo carecen de toda lógica y sustento jurídico. Reflejan una “ignorancia” del Convenio Europeo que, tratándose del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hace pensar en la hipótesis de la influencia ejercida por países miembros del Consejo de Europa, que guardan intereses estratégicos en una sentencia con este sentido, ya que pasa a permitir las devoluciones en caliente en los países parte del CEDH.

Con esta sentencia, el Tribunal de Estrasburgo despoja a los Derechos Humanos de su cometido: establecer una esfera intocable de dignidad para todos los seres humanos, protegida frente a cualquier acción u omisión estatal. El Tribunal hace prevalecer la versión de un Gobierno frente a los informes de varios de los principales organismos en materia de Derechos Humanos, organismos cuya razón de existencia es vigilar la acción de los Estados. Alude a circunstancias coyunturales, como la situación de violencia generalizada existente en el asalto a las vallas fronterizas, para eximir al Gobierno de respetar los Derechos Humanos, que precisamente nacen para que incluso en esas circunstancias, de mayor vulnerabilidad, la dignidad de las personas quede salvaguardada. Permite que una infracción del Convenio, como es la de expulsar inmigrantes sin un procedimiento legal, implique la desestimación de la versión de los hechos de unos demandantes, lo que ya no sólo deja impune al Estado, sino que lo premia.

De esta manera, el Tribunal echa por tierra todos los consensos en los que radica la razón de ser de los Derechos Humanos, dejándolos desprovistos de significado y haciendo prevalecer lo propio sobre lo ajeno, la oportunidad frente a la dignidad, y la fuerza frente al Derecho.

 

 

 

Esta es una explicación sin ánimo de lucro

 

 

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Lucía Rodríguez Duque

Jurista especializada en Derecho Público, apasionada del Derecho de extranjería y asilo, la defensa de los Derechos Humanos y los cambios sociales. Habiendo realizado un Máster en Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, actualmente estudia Abogacía en la Universidad Carlos III de Madrid.


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